MIHAILOV AVOCATS
Véhicule connecté : les constructeurs font main basse sur la data
LA LETTRE DU CONCESSIONNAIRE N°20, Avril 2020.
La concession à l'épreuve du Covid-19
LA LETTRE DU CONCESSIONNAIRE N°18, Avril 2020.
Grandes manœuvres autour de la revente à perte
LA LETTRE DU CONCESSIONNAIRE N°15, 1er Décembre 2004.
Au mois de Juin 2004, la Ministre des Finances a réuni un groupe d’experts charge d’évaluer l’efficacité des dispositions du Code de commerce, qui régissent les accords commerciaux entre producteurs et distributeurs.
Cette démarche était motivée par le constat d’une augmentation régulière des prix de détails et la suspicion d’un contournement des règles mises en place en 1996 (“Loi Galland”), améliorées en 2001 (“Loi sur les Nouvelles Régulations Economiques” en 2003 (“Circulaire Dutreil”).
L’attention du groupe d’experts s’est concentrée sur le régime légal de la revente à perte, qui semble avoir des effets exactement inverses de ceux qui étaient attendus.
Les experts sont catégoriques : la définition actuelle de la vente à perte a pour effet de neutraliser la concurrence par les prix et de permettre aux fournisseurs de maitriser le prix de vente de leurs produits aux consommateurs.
“Dans les faits, l’interdiction de la revente à perte (…) autorise une pratique généralement considérée comme anticoncurrentielle et à ce titre, interdite : l’imposition d’un prix de revente minimal par les producteurs aux distributeurs” (rapport, p. 34).
Les distributeurs sont rémunérés par une remise sur facture, lors de l’achat des marchandises, ainsi que par l’octroi de remises arriérés.
En l’état actuel, la vente à perte est définie comme la revente d’un produit à un prix inférieur à son prix d’achat effectif, tel qu’il figure sur la facture.
Les remises arrières ne sont pas intégrées au calcul de la revente à perte.
Les experts considèrent que dans ces conditions, les fournisseurs peuvent eux-mêmes relever le seuil de revente à perte, en augmentant simultanément le prix d’achat des produits et le montant des remises arrières.
“Le seuil de revente à perte permet (…) à un distributeur puissant de contrôler le prix de revente de ses produits, en augmentant le prix sur facture (…) et en rétribuant les distributeurs par le biais de marges arrières plus fortes, afin qu’ils acceptent de commercialiser le produit malgré le prix plus élevé” (rapport, p. 34).
Les experts concluent leur analyse en retenant qu’ainsi, l’interdiction de la revente à perte contribue à l’établissement de “prix plancher” et limite directement la concurrence entre distributeurs de la même marque.
REFORME OU REFORMETTE?
Pour l’essentiel, les propositions du groupe d’experts tiennent clans la modification de la notion de revente à perte.
Aux termes de ces propositions, le seuil de revente à perte ne serait plus calculé par comparaison entre le prix de vente et le prix d’achat facture, mais entre le prix de vente et le prix d’achat “trois fois net”.
En d’autres termes, le prix d’achat retenu intègrerait l’ensemble des remises arrières (remises conditionnelles et coopération commerciale).
Selon les experts, une telle réforme (…) ouvre la voie de la baisse des prix”, dans la mesure où “le dispositif proposé autorisera les distributeurs à faire bénéficier leurs clients de tout ou partie des avantages financiers constitues par les accords de coopération commerciale” et “(…) à se faire concurrence par les prix” (rapport, p. 76).
Cet enthousiasme parait excessif, et même troublant si l’on considère l’expertise incontestable des auteurs du rapport.
Dans la réalité, on observe en effet que la remise sur facture a été progressivement réduite dans une mesure qui permet à peine de couvrir les charges du distributeur et qui ne lui permet donc pas d’accorder à son tour de remise substantielle, ni d’entretenir une concurrence par les prix.
En fait, le complément de rémunération qui permettrait au distributeur de définir sa propre politique de prix de revente, est constitué de remises arrières qui sont conditionnelles et généralement imprévisibles.
La pression exercée sur la distribution par les fournisseurs n’est donc pas juridique, mais économique.
Elle ne réside pas clans la crainte de la vente à perte mais dans l’incertitude de la marge.
Au reste: en pratique, les distributeurs anticipent fréquemment la perception des remises arrières au moment de négocier la revente de leurs produits, de sorte que dans une certaine mesure, la réforme envisagée ne changerait guère leurs habitudes.
Une réforme qui justifierait son nom tendrait plutôt à augmenter la transparence et le contrôle des conditions d’octroi des remises arrières.
A titre d’exemple, le fournisseur rétribue parfois les distributeurs par l’octroi d’une prime dite de “satisfaction clientèle”, qui est accordée en fonction non seulement des résultats d’enquêtes de satisfaction menées en clientèle, mais encore en fonction du rang du distributeur dans le classement de l’ensemble des distributeurs du réseau.
Notamment parce qu’il dépend de la performance du reste du réseau, le bénéfice de cette prime est absolument imprévisible par le distributeur, comme il est également incontrôlable a posteriori.
Des lors qu’elle n’améliorera pas la prévisibilité de la marge du distributeur, la seule modification de la notion juridique de revente à perte sera donc vraisemblablement sans effet sur son comportement commercial.
Dommage.
CONCESSION NON RENTABLE : VOLKSWAGEN EPINGLEE A PARIS
Le Tribunal de Grande Instance de Paris a dernièrement condamné VOLKSWAGEN à payer une somme de 724.000 euros au liquidateur judiciaire de l’un de ses concessionnaires SEAT.
A l’origine du litige, la création d’un point de vente par notre client, alors parfaitement étranger au monde de l’automobile, auquel ont été imposées des conditions d’exploitation non rentables (comme souvent : mise en œuvre d’une politique de volume, au détriment de la marge).
Faiblement capitalisée, l’entreprise a pratiquement consommé ses fonds propres au cours du premier exercice, multiplié les impayés et constamment aggravé son passif au cours des trois exercices suivants.
La concession a déposé le bilan lorsque le concédant a brusquement résilié le contrat, et n’a pu échapper à la liquidation.
Pour condamner VOLKSWAGEN, le Tribunal a retenu que le concédant connaissait parfaitement la situation financière de la concession et qu’il avait été associé, voire à l’origine, des décisions de gestion du concessionnaire.
Dans ces conditions, le Tribunal a jugé que le concédant avait commis une faute :
– en aggravant les difficultés du concessionnaire par l’affectation systématique des sommes qui lui étaient dues, au paiement par compensation de sa créance impayée ;
– en maintenant son crédit (encours de financement et conventions de dépôt) et en soutenant l’activité commerciale du point de vente à son bénéfice exclusif, en pleine connaissance de son caractère ruineux.
Le préjudice dont le Tribunal a ordonné la réparation, a été estime par comparaison du montant des fonds propres au début et à la fin de l’activité de la concession.
Enfin, VOLKSWAGEN s’est vue refuser le bénéfice d’une compensation entre sa créance et le montant de sa condamnation.
Patrice MIHAILOV.
Le règlement tenu en échec par … l’ordinateur !
LA LETTRE DU CONCESSIONNAIRE N°14, 13 Septembre 2004.
Les contrats obligent fréquemment le concessionnaire à mettre en œuvre une solution informatique globale désignée par le constructeur, sur laquelle seront saisis tant la comptabilité de l’entreprise que son fichier client.
1°- Dans la plupart des cas, ce système ne peut pas accueillir la gestion d’une marque concurrente, de sorte que le concessionnaire ne peut représenter d’autres marques que dans le cadre d’une gestion distincte.
Cette pratique constitue une obligation indirecte de non concurrence et n’est pas couverte par le règlement.
La Commission a d’ailleurs rappelé dans sa brochure explicative, que “l’exemption par catégorie ne couvre plus les obligations relatives à la vente de véhicules automobiles concurrents qu’autorisait le règlement n° 1475/95, comme les locaux de vente et la gestion séparée pour chaque marque” (Brochure explicative, p. 34).
2°- Par ailleurs, nous avons déjà eu l’occasion de critiquer l’accès permanent des constructeurs aux données comptables des concessionnaires, grâce à mise en ligne des systèmes.
Cet accès n’est pas indispensable à l’amélioration de la distribution et ne doit donc pas bénéficier de l’exemption.
Au reste, la Commission a précisé que si le constructeur pouvait “avoir un intérêt légitime à s’assurer qu’un concessionnaire ou une entreprise de réparation agréée sont financièrement sains, et peut donc demander à examiner la comptabilité générale du concessionnaire”, il devrait dans ce cas prendre à sa charge le coût de cet examen par un tiers indépendant, tel qu’un comptable, à même de respecter la nature confidentielle d’informations sensibles”.
La réalité dépasse de loin le cadre envisagé par la Commission …
3°- Par ailleurs, en contractualisant l’exploitation du fichier client des concessionnaires, certains constructeurs se reconnaissent la possibilité de redistribuer les clients et prospects en fonction de différents critères, que sont par exemple le choix exprimé par le client, ou la proximité géographique du distributeur ou du réparateur.
Ce point est d’autant plus important que les constructeurs prennent eux-mêmes en charge une part importante de 1a communication commerciale de 1eur réseau.
De tels dispositifs restreignent naturellement l’initiative commerciale des concessionnaires et les possibilités que leur ouvre la suppression de l’exclusivité territoriale.
A cet égard, ils peuvent constituer une “restriction caractérisée” au sens du règlement et faire perdre le bénéfice de l’exemption au contrat tout entier.
Enfin, la pratique quotidienne permet de constater que les constructeurs utilisent parfois les fichiers auxquels ils ont accès, aux dépens de ceux qui les ont fournis et au bénéfice de concurrents directs (le ou les concessionnaires voisins, par exemple).
Ces pratiques sont contestables, y compris sur le terrain du droit pénal, et les concessionnaires doivent avoir conscience de leurs droits.
ECARTS DE PRIX DANS LA ZONE EURO : RESTONS PRUDENTS
Dans une communication du 29 Juillet dernier, la Commission s’est félicitée de la convergence des prix pratiqués dans les Etats membres : “S’il subsiste des écarts supérieurs à 20 % pour 25 des 90 modèles couverts par le rapport, de tels écarts avaient été constatés pour 31 modèles sur 91 l’année dernière”.
II faut toutefois garder à l’esprit que les écarts de prix sont mesurés sur la base des prix recommandés par les constructeurs.
En l’occurrence, au cours des dernières années, ces constructeurs ont pratiquement tous mis en œuvre des systèmes de marge variable qui leur ménagent une liberté accrue dans la rémunération des distributeurs et par conséquent, dans la fixation des prix négociés.
Ainsi, les prix catalogue peuvent-il tendre à l’uniformité parfaite, alors même que les prix de vente effectifs demeureront très largement variables, en fonction des Etats membres.
C’est ainsi que certains mandataires peuvent régulièrement proposer des véhicules vendus 25 % en dessous du prix catalogue, qui ne viennent pas nécessairement de Finlande ou du Danemark.
CONTRAT PORSCHE : UN ACCORD EST TROUVE AVEC LA COMMISSION
La Commission de Bruxelles a dernièrement validé le schéma contractuel défini par Porsche, après l’avoir obligé à séparer les activités de vente et d’après-vente.
Ainsi, PORSCHE est contrainte d’adopter le régime de la distribution sélective qualitative pour ses Centres de Service Agrées, et d’autoriser l’ouverture d’un nouvel atelier à chaque fois que le candidat remplira ses critères de sélection.
A cet égard, il conviendra naturellement d’être attentif au réalisme de ces critères, dont la Commission a déjà eu l’occasion de préciser qu’ils “ne doivent pas aller au-delà de ce qu’exige la nature des services de réparation et d’entretien “.
En toute hypothèse, 1es spécialistes de 1a marque qui seront découragés d’entrer dans le réseau officiel, auront l’alternative de conserver leur statut de réparateur indépendant tout en revendiquant “l’accès aux informations techniques, aux équipements de diagnostic et autres, aux outils, y compris les logiciels appropries, ou à la formation nécessaires pour la réparation et l’entretien (…)”(règlement n° 1400/02).
La Commission semble par ailleurs avoir autorisé le constructeur à refuser son panneau aux réparateurs qui seraient également distributeurs d’une marque concurrente, ce qui limite considérablement les perspectives d’ouverture du réseau après-vente.
S’agissant de la distribution des véhicules neufs, la Commission a admis qu’en raison de la faiblesse de la part de marché de PORSCHE et de son impact limité sur la concurrence, le constructeur pourrait s’affranchir du respect de certaines conditions posées par le règlement d’exemption.
La Commission indique en particulier :
– que les concessionnaires PORSCHE pourront se voir interdire d’ouvrir des points de vente supplémentaires après l’échéance du 30 Septembre 2005 (possibilité dont jouiront pourtant les réseaux d’autres constructeurs, qui dépassent 5 % du marché et commercialisent des véhicules concurrents) ;
– que la représentation de concurrentes pourra n’être autorisée des structures séparées.
Ce dernier point est intéressant, dans 1a mesure où i1 témoigne de ce que même dans le cas d’accords d’importance mineure, la Commission n’est pas prête à admettre la légalité de clauses de non concurrence.
RENTREE 2004
Notre Cabinet change d’adresse et en partenariat avec le Cabinet DUSSEAU GONSARD & Associes auquel il s’adosse, offre désormais une gamme complète des services juridiques et judiciaires aux entreprises.
Patrice MIHAILOV.